A discussão do ISS versus leasing

Não se pode concordar com a conclusão do relator do STF de que leasing é financiamento e financiamento é serviço

Foi iniciado, no dia 5 de fevereiro de 2008, o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do leading case (Recursos Extraordinários nº 547.245 e nº 592.905) que trata da (in)constitucionalidade da exigência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil, interrompido pelo pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa, logo após voto contrário à tese dos contribuintes proferido pelo Relator Ministro Eros Grau.

 
Em suma, o voto proferido na ocasião partiu da premissa de que o leasing financeiro (mais usualmente praticado, por exemplo, em operações com veículos) e o lease-back (em que o proprietário vende o bem à arrendadora e o toma de volta em arrendamento), configuram um financiamento, enquanto oleasing operacional se assemelharia a uma locação de bens móveis.
 
Desta premissa, concluiu-se pela constitucionalidade da exigência, pois que financiamento seria um serviço. A fundamentação do voto pode ser resumida, em apertada síntese, na seguinte assertiva: "Leasing é financiamento e financiamento é serviço".
 
Sem adentrar o acerto ou desacerto da premissa -"leasing é financiamento"-, com o devido respeito, não se pode concordar com a conclusão dela extraída.
 
Trata-se de questão de direito amplamente conhecida por nossos tribunais. A tese das arrendadoras é sim, singela, como salientado pelo ministro relator: não se pode aceitar que a lei altere a natureza das coisas, para afirmar a natureza de serviço ao que serviço não é (justamente o caso do leasing). E isto, justamente para que sejam preservadas as competências tributárias distribuídas pela Constituição Federal à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios.
 
Pois bem, se leasing é, nas palavras do ministro relator, um financiamento (premissa que se assume para esta breve exposição), por exclusão não pode ser um serviço.
 
É que no caso do financiamento, a Constituição Federal reservou à União competência tributária privativa. De fato, financiamento é uma operação de crédito, caracterizada pela entrega de um bem presente (disponibilização de recursos financeiros) sob promessa de um pagamento futuro (devolução do principal acrescido dos juros). Este tipo de operação, como é o exemplo típico do empréstimo bancário, é tributada pelo IOF/Crédito; tributo extrafiscal utilizado pelo governo federal para regular o mercado de crédito. Por isto, a competência privativa da União, nestas operações, nasce por imperativo constitucional não só do ponto de vista fiscal, mas também pela exclusividade no trato da política de crédito também atribuída à União pela Carta Política.
 
Neste contexto, aceitar a conclusão extraída pelo ministro relator da premissa em voga, significaria admitir a incidência do ISS sobre operações de crédito em geral - e pelos mesmos fundamentos, sobre operações de câmbio e seguros, cuja competência tributária é igualmente privativa da União - subvertendo os conceitos incorporados pela Constituição Federal e permitindo, em última instância, que cada um dos mais de 5.000 municípios do País influencie, de forma autônoma e desastrosa, a política de crédito da nação.
 
O mercado de crédito demanda extrema reflexão e cautela, em busca de medidas que possam atenuar os efeitos da crise financeira mundial no sistema financeiro nacional e na economia real do País.
 
O governo federal vem se mostrando, neste contexto, sensível ao cenário adverso que ora nos desafia, adotando políticas para a desoneração fiscal de tais operações. Esforço este que se mostraria absolutamente inócuo se levadas às últimas conseqüências a premissa e a conclusão do ministro relator, pois que operações de financiamento (de crédito) passariam a ser gravadas individualmente por cada município, em alíquotas variáveis entre 2% e 5%, conforme os sabores e anseios arrecadatórios locais.
 
Incumbe notar ainda que, especificamente no caso do leasing, o governo federal veiculou, por meio da Medida Provisória nº 449/08, a pretensão de instituir a incidência do IOF/Crédito em operações pactuadas em determinadas hipóteses (quando o somatório das contraprestações, incluído o VRG antecipado, supere 75% do custo do bem arrendado).
 
Ainda que discutíveis, e absolutamente imprecisos os dispositivos da MP que tratam deste assunto, fato é que somente produziriam efeitos, neste particular, depois da sua regulamentação pelo Poder Executivo, até o momento não editada, provavelmente diante do cenário de crise atual.
 
Retomando-se o julgamento aqui comentado, se correta a premissa adotada pelo ministro Eros Grau, a única conclusão possível seria a de que o leasing estaria sujeito exclusivamente ao IOF/Crédito, e não ao ISS, o que legitimaria a incidência prevista naquela MP e afastaria aquela pretendida pelos municípios.
 
A assertiva seria então reformulada para: "Leasing é financiamento e financiamento é operação de crédito". Tecnicamente, porém, o mais correto seria afirmar que: "Leasing não é juridicamente um financiamento (embora economicamente o envolva), nem serviço, mas um negócio jurídico distinto sobre qual não incidem ISS nem IOF/Crédito".
 
Flávio Mifano

Veículo: DCI