Advogados já estudam contestação judicial de contratos de derivativos

Escritórios de advocacia estão recebendo dezenas de consultas de empresas exportadoras que buscam uma solução para as gigantescas perdas sofridas com a escalada do dólar nas últimas semanas em função de operações com derivativos - a exemplo dos casos da Sadia, da Aracruz e da Votorantim. E, ao que tudo indica, o assunto será discutido em larga escala no Poder Judiciário. Ao que se sabe, até agora apenas dois casos chegaram à Justiça - do banco Credibel, do Grupo Splice e de uma empresa calçadista do Sul do país, que obtiveram liminares em ações impetradas contra o Itaú e o HSBC, respectivamente, para não pagarem a variação cambial. Mas advogados já estudam os casos e levantam argumentos para as contestações. A disputa não deve ser fácil.

Não há jurisprudência sobre contratos de derivativos na Justiça - já que são operações relativamente novas - e os precedentes que existem sobre prejuízos decorrentes de desvalorizações cambiais - casos que surgiram com a crise asiática em 1999 - não foram julgados sob o novo Código Civil, que entrou em vigor em 2002 e trouxe novos princípios no que se refere aos contratos. "Essa é uma crise do século XXI, não temos precedentes", diz o jurista Sílvio de Salvo Venosa, um dos maiores estudiosos do novo Código Civil do país. "Talvez tenhamos alguma decisão inovadora, mas a história não aponta para isso", afirma. Segundo ele, a Justiça nunca aceitou argumentos como o da teoria da imprevisão - pela qual seria possível às empresas renegociarem contratos diante de circunstâncias excepcionais, como as crise financeiras - ou do enriquecimento ilícito de uma das partes em ações de empresas que questionavam contratos firmados com bancos. Advogados, no entanto, acreditam que há chances de êxito na Justiça.

 Com dez clientes em dificuldades por conta de operações com derivativos e financiamentos em dólar que somam US$ 300 milhões e apenas um com possibilidades de negociação com um banco de investimentos estrangeiro, Waldir Siqueira, sócio do escritório De Rosa, Siqueira Advogados Associados, já levanta argumentos e decisões judiciais que podem embasar futuros processos. Segundo ele, não se trata de especulação. "Com o dólar em queda há três anos, as empresas precisavam se proteger", diz. "Elas foram buscar proteção e saem prejudicadas?" - argumenta Siqueira.

As argumentações de Siqueira, como a de muitos advogados, passam pela teoria da imprevisão e pelos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômicos - todos inseridos no ordenamento jurídico brasileiro pelo novo Código Civil. Segundo eles a teoria da imprevisão, por exemplo, já foi acatada em diversos julgamentos no Superior Tribunal de Justiça (STJ), ainda que em casos que envolviam pessoas físicas, em ações referentes à crise asiática que em janeiro de 1999 provocou uma maxidesvalorização do real frente ao dólar.

Na época, as dívidas de consumidores decorrentes de contratos de Leasing atrelados ao dólar dobraram as dívidas dobraram de valor e levaram uma enxurrada de ações à Justiça. "Em uma decisão salomônica, o STJ decidiu dividir os prejuízos para acomodar uma situação social", diz Sílvio Venosa. "A Justiça, nesse caso das operações com derivativos, pode vir a dividir o ônus entre as empresas e os bancos", afirma Waldir Siqueira, do De Rosa e Siqueira. Mas, para o advogado Maurício Almeida Prado, sócio do escritório L.O.Baptista Advogados, que pesquisou o assunto durante seis anos, a

jurisprudência na maioria dos países europeus não aceita a aplicação da teoria da imprevisão nos contratos com derivativos. "Essas operações devem ser tratadas como apostas", diz Prado, já que, em geral, as empresas sabem dos riscos que estão assumindo.

Um outro argumento em estudo por advogados é a desconstituição de contratos de financiamento que embutiam, em seus anexos, operações de derivativos. Segundo eles, essa é uma prática comum dos bancos, que atraem empresas para essas operações oferecendo financiamentos com juros mais baratos dos que os do mercado.

O advogado Miguel Bechara, do Escritório Bechara Jr Advocacia, estuda a possibilidade de ajuizar pelo menos sete ações em defesa de empresas de médio porte que tiveram prejuízos com esses contratos. Um de seus clientes, do ramo de autopeças, obteve um financiamento de R$ 40 milhões em um banco e na semana passada foi surpreendida com uma notificação da instituição para que cobrisse um prejuízo de R$ 32 milhões causado pela alta do dólar. "Vamos alegar que a operação com derivativos realizada foi contrária ao propósito do contrato", diz Bechara.

A má-concessão de crédito é outro argumento na mesma linha em análise no meio jurídico. O advogado Anderson Albuquerque, da banca Albuquerque & Alvarenga, afirma que assim pode-se alegar a responsabilidade objetiva dos bancos, já que é possível utilizar o mecanismo do hedge cambial como um limite para a flutuação cambial. Segundo Albuquerque, com esse argumento a banca obteve sucesso em mais de 20 ações judiciais na crise de 1999.

O reequilíbrio dos contratos é outra possibilidade, que o advogado Dinir Rocha, do escritório Azevedo Sette Advogados, levará à Justiça se um dos cinco clientes que procuraram a banca por conta de prejuízos com derivativos resolver ir a juízo. Segundo ele, há decisões do STJ em que o tribunal reconhece a aplicação de correção monetária às prestações contratuais em situações de elevada inflação, ainda que não haja previsão contratual para isso - como um recurso especial de um banco mineiro contra uma empresa julgado em 1993, em que o relator do caso, ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, determinou "o reequilíbrio do contrato". Ainda que as linhas de defesa possíveis sejam variadas, advogados concordam que a argumentação a ser levada à apreciação dos juízes deverá ser avaliada caso a caso. Dinir Rocha chama a atenção, por exemplo, para a complexidade dos contratos de derivativo.

E afirma que, com base na análise de cada caso concreto, os advogados deverão provar que a empresa firmou o contrato sem saber claramente o risco que estava assumindo ou demonstrar que no contrato havia uma cláusula leonina que gerou dúvidas de interpretação. A necessidade dessa prova também é defendida pelo advogado Diogo de Freitas, sócio do escritório Vinhas Advogados, e ex-diretor jurídico do Bank of América, Credicard e Citibank. Para o advogado, os contratos de derivativos envolvem operações feitas, em sua grande maioria, por grandes empresas e pessoas altamente capacitadas tecnicamente. "Assim, fica mais difícil provar que a empresa não sabia que estava entrando em um negócio de risco", diz. Advogados que defendem bancos, como era de se esperar, já rejeitam todas as teses.

Rubens Velloza, do escritório Velloza, Girotto e Lindenbojm Advogados Associados, que advoga para dezenas de bancos, defende que as obrigações das empresas são amplamente previstas nos contratos, que esclarecem que haveria risco. O advogado Carlos Braga, do escritório Souza, Cescon Avedissian, Barrieu e Flesch, argumenta também que na outra ponta do contrato o banco é o devedor. "O banco, no limite, poderia inclusive acionar a fonte de capital para swap", diz. As discussões estão quase que restritas aos escritórios de advocacia de médio e pequeno porte. Bancas de grande porte, em geral, silenciam sobre o tema e muitas não devem atuar em futuras ações do tipo em função de conflitos de interesse. Em muitos casos ambas as partes dos possíveis litígios - tanto exportadora quanto banco - são seus clientes. "Recusamos dezenas de ações do tipo pois seria eticamente incorreto", diz o advogado Leonardo Morato, do escritório Veirano Advogados, que atua na defesa de bancos.

Veículo: Valor Econômico Legislação & Tributos 17/10/08 Estado: SP